La regulación cubana de los Derechos Humanos y sus garantías. Necesidad y factibilidad de la justicia constitucional (página 2)

La tercera generación de derechos surge a partir de
1960, debido a los movimientos sociales de liberación
nacional, y a un proceso de
Internacionalización de los derechos humanos,
que se produce como resultado de la lucha política, social y
militar contra la esclavitud y de
la utilización de instrumentos tecnológicamente
avanzados de destrucción, que originan la necesidad de
humanizar el trato a civiles y de regular la guerra. A
partir de este momento comienza a reconocerse el derecho de los
pueblos y las naciones a la independencia,
al desarrollo, a
la protección y salvaguarda de los recursos
naturales, al medio ambiente
sano, los derechos de las minorías, entre
otros.

Hay autores que se oponen rotundamente al reconocimiento
de las generaciones de derechos, plantean que "Es cierto que los
derechos existentes se encuentran en constante evolución; pero es igualmente cierto que
mientras los seres humanos se suceden en el tiempo
(…) los derechos existentes no tienen la fuerza, la
luz, de
generar otros nuevos (…) son los seres humanos los que
(…) crean derechos que a ellos sobreviven. Mientras que en
relación con los seres humanos se verifica la
sucesión generacional (…) los derechos se acumulan
y se sedimentan (…) solamente una visión
fragmentada del universo de los
derechos (…) puede crear la fantasía de las
generaciones de derechos, son precisamente estas graves
distorsiones las que han de servir…para que en regiones
distintas del globo determinadas categorías de derecho
(…) continúen siendo negligenciadas o
sistemáticamente violadas."

Debemos percatarnos de que esta distinción no
está encaminada a establecer preferencias o diferencias
entre los derechos, sino que solo se está refiriendo a
momentos históricos de aparición o reconocimiento
jurídico para su mejor estudio y comprensión,
reconocer las generaciones, no atenta contra la universalidad e
igualdad de
los derechos.

Sobre una conceptualización de los derechos
humanos es posible encontrar varios criterios e incluso
contrapuestos. El Dr. Carlos Villabella es del criterio que "los
derechos humanos son el conjunto de valores
éticos, culturales, sociales, económicos y
jurídicos que por consenso de la comunidad de
naciones, constituyen los ideales correspondientes a una etapa
dada de desarrollo histórico." Para Pérez
Luño "son el conjunto de facultades, instituciones
y prerrogativas que en cada momento histórico concretan
las exigencias de la dignidad, la
libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos".

Sin embargo Peces-Barba
plantea que "la acepción incluye también a aquellos
supuestos en los cuales esos derechos no están
incorporados al derecho
positivo".

Según Nikken "la sociedad
contemporánea, y particularmente la comunidad
internacional organizada, han reconocido que todo ser humano, por
el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado,
derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar
o bien está llamado a organizar su acción
a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos,
atributos de toda persona e
inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber
de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos
como derechos humanos".

También son reconocidas otras teorías
como por ejemplo la liberal, que concibe a los derechos
fundamentales como ilimitados y consideran que su reconocimiento
constituye un límite al poder; en este
caso el Estado los
reconoce, pero no tiene la obligación de garantizarlos,
sino que, con independencia de sus posibilidades, estos dependen
de las iniciativas individuales o sociales.

La teoría
institucional considera que los derechos son principios
objetivos para
ordenar la vida en la sociedad, y que por tanto para asegurar la
libertad individual y favorecer su ejercicio, se necesita de la
actividad del legislativo, como garantía para su disfrute,
ya que la Constitución no se considera de
aplicación directa. La teoría democrático
funcional considera como función
pública y política el reconocimiento de los
derechos fundamentales. Según este criterio son
predominantes los derechos que ofrecen la participación en
los procesos
sociales y políticos. Los derechos fundamentales no eran
considerados de libre disposición, sino que eran
concebidos con el objetivo de
promover la realización del interés
público; es premisa para su reconocimiento y ejercicio la
conjugación de la primacía que tienen los intereses
colectivos o sociales sobre los individuales. En el estado social
surgió la teoría de que existen dos tipos de
derechos, los individuales y otros, llamados prestacionales, que
son los que necesitan de una actividad estatal para hacer posible
su ejercicio.

También hay un sector de la doctrina que
establece cierta distinción entre Derechos Humanos,
Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales. Según
este criterio los derechos constitucionales son todos aquellos
que se encuentran regulados en el texto
constitucional, ya que son esenciales para el desarrollo de
la
personalidad humana en las condiciones concretas de un
país determinado; y los derechos fundamentales son los que
gozan de especial protección, los que cuentan con una
defensa reforzada, que hace que reciban un tratamiento
diferenciado del resto de los derechos constitucionales. Esta es
la llamada teoría axiológica que parte de
considerar que el reconocimiento de los derechos lo que hace es
fijar valores de la comunidad y entonces se concibe la libertad
como marco de ejercicio de los valores
instaurados.

Al parecer la "propensión doctrinal y normativa
es a reservar el término Derechos Constitucionales para
designar los derechos positivados a nivel interno en tanto que la
fórmula Derechos Humanos sería la más usual
para denominar los derechos positivados en las declaraciones
universales".

Si bien es cierto que estas distinciones guardan cierta
lógica,
soy del criterio que lo mejor sería equiparar los
términos, pues así evitaríamos
discriminaciones o tratos desiguales entre los derechos, y a fin
de cuentas derechos
humanos son todos, ya que estamos hablando de facultades y
valores superiores del hombre que le
son necesarios para el desarrollo pleno de su dignidad humana, su
personalidad y
como ente social. Si los derechos le son imprescindibles al
hombre, entonces a lo que hay que dedicar los mejores esfuerzos
es a tratar de que se regulen y se garanticen, en cada
país, todos los derechos que hasta el momento se
reconocen; esto acabaría de una vez y por todas con la
diferencia entre Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y
Derechos Fundamentales, o cualquier otra, ya que todos
gozarían de igual protección y
relevancia.

Para esclarecer un poco más sobre qué
entendemos por derechos fundamentales sería oportuno
intentar una breve caracterización que nos permita
profundizar en el tema. Es necesario tener en cuenta
que:

• Todos son iguales, ninguno tiene más
  importancia que otro, por lo que todos deben recibir el mismo
  tratamiento jurídico.
• Son irreversibles, una vez que han sido regulados y
  garantizados son irrevocables.
• Son universales e inalienables, cada ser humano goza
  de ellos por el simple hecho de serlo, sin distinción de
  raza, sexo,
  creencia religiosa, filiación política o
  cualquier otra, y son oponibles erga omnes.
• Son derechos subjetivos, ya que se trata de
  situaciones de poder, que se reconocen y protegen por el
  ordenamiento jurídico, compuestas por un grupo de
  facultades que se atribuyen a su titular para satisfacer
  determinados intereses.
• Su reconocimiento jurídico constituye la
  primera garantía para su cumplimiento, pero no es el
  Derecho quien los crea, sino que tienen como fundamento
  esencial la dignidad humana y los principios de libertad e
  igualdad.
• Como regla cada derecho humano protege un bien
  jurídico particular.
• Son "irrestringibles, en función de que su
  existencia solo admite limitaciones mínimas en
  función del orden público y a tenor de los
  siguientes requisitos: estricta necesidad, proporcionalidad
  entre derechos restringidos y causa de necesidad, temporalidad,
  suspención solo válida mediante acto normativo,
  respecto a la esencia de la dignidad humana y la seguridad
  personal,
  publicidad."
  Con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de los
  derechos humanos es que se establecen ciertos límites.
  Por lo general se les reconoce un carácter intrínseco cuando se
  establecen para evitar el ejercicio del derecho con una
  finalidad distinta a la que se le reconoce, o con
  intención de dañar a otra persona; y un
  carácter extrínseco cuando se imponen por
  cuestiones de moral
  pública (concepciones éticas enraizadas en todos
  los sectores sociales), orden público y respeto
  debido a los derechos y libertades de todas las
  personas.
• Necesitan de ciertas garantías, para que
  puedan ser disfrutados de forma efectiva.
• No necesariamente tienen un carácter
  público pues pueden ser vulnerados no solo desde el
  poder público político, sino también desde
  la sociedad civil
  o por cualquier particular.

Esta afirmación nos lleva irremediablemente a un
tema que no podemos obviar y es la relación entre derechos
fundamentales y derechos inherentes a la personalidad. La
doctrina tiene muy claro que no estamos hablando de lo mismo,
sino que entre unos y otros existen ciertas diferencias que hacen
que cada institución tenga un tratamiento jurídico
muchas veces diferente. Por lo general se reconoce
que:

• Los derechos humanos y los derechos inherentes a la
  personalidad tienen un origen diverso, pues sólo cuando
  la persona ha conseguido un mínimo de seguridad frente
  al poder, desplaza sus preocupaciones hacia las relaciones
  privadas. A los derechos humanos podemos referirnos ya desde el
  siglo XVIII, sin embargo podemos comenzar a hablar de derechos
  inherentes a la personalidad a partir de la segunda mitad del
  siglo XIX, cuando en Alemania,
  los autores Kohler y Gierke comienzan a clamar por el
  reconocimiento de los derechos sobre la propia
  persona.
• Los derechos humanos son derechos públicos,
  pues van dirigidos a oponerse al poder del Estado, pero esto no
  significa que solo puedan ser violados por este, pues como bien
  afirma De la Quadra – Salcedo: "Todo derecho fundamental
  consiste en un derecho subjetivo reforzado… Ahora bien, ese
  derecho fundamental es, además, un derecho subjetivo
  como cualquier otro… El que un determinado interés o
  posición subjetiva se proteja frente al legislador y
  frente a la
  Administración y el que, en esa protección,
  adquiera su carácter fundamental, no significa que,
  frente a los demás, frente a los particulares no exista;
  existe como un derecho subjetivo más, aunque, en todo
  caso, prevalente". Sin embargo los derechos inherentes a la
  personalidad son de Derecho privado, se trata de derechos del
  hombre oponibles a otros hombres, solo tienen trascendencia en
  las relaciones entre particulares.
• Son regulados por ramas del derecho distintas, los
  derechos humanos son protegidos por el Derecho
  Constitucional y los derechos inherentes a la personalidad
  por el Derecho Civil,
  y también por el Derecho Penal.
  Esta afirmación a mi modo de ver no posee un sustento
  sólido, pues bajo ese concepto no
  podrían juzgarse nunca por vía penal a
  funcionarios y dirigentes del Estado cuando, por ejemplo,
  violen el derecho a la libre emisión del pensamiento,
  al impedir el ejercicio de la libertad de prensa
  reconocido en la Constitución, haciendo abuso de su
  cargo. Todas las ramas del Derecho se complementan e
  interrelacionan, por lo que es muy difícil ser
  excluyente en este sentido, pues muchas veces encontramos que
  derechos inherentes a la personalidad son protegidos en el
  texto constitucional.

Los derechos inherentes a la personalidad son aquellos
derechos subjetivos que constituyen poderes o facultades que la
norma otorga a la persona solo por ser tal y sobre bienes
relacionados con su propia naturaleza y
que le son intrínsecos. Es decir, tanto los derechos
inherentes a la personalidad como los derechos fundamentales son
derechos subjetivos de los que dispone el hombre por el simple
hecho de serlo, de ahí que regularlos con órdenes
jerárquicos distintos sería establecer diferencias
entre derechos, basándonos en criterios que no justifican
la distinción.

Si bien es cierto que los derechos humanos surgen como
forma de limitar el poder del Estado y los derechos inherentes a
la personalidad para ser oponibles a particulares, tanto unos
como otros protegen bienes jurídicos similares si no
coincidentes, y ambos pueden ser violados lo mismo por
particulares que por el poder público
político.

Un derecho fundamental reconocido mundialmente es el
derecho de manifestación, supongamos que en un país
en el cual éste se encuentra protegido, un grupo de
personas se encuentra realizando una manifestación contra
la pena de
muerte. A partir de este hecho establezcamos dos hipótesis. Primera: la manifestación
es reprimida por la policía de la ciudad. En este caso
estaríamos evidentemente ante una violación de un
derecho constitucional por parte del Estado, por lo que esas
personas podrían hacer uso de todas las garantías
que se regulen como forma de protección de los derechos
fundamentales. Segunda: la manifestación es reprimida por
una asociación de la sociedad civil que no es
abolicionista, sino que respalda fuertemente la pena capital. Ante
este supuesto cabría preguntarnos ¿por el simple
hecho de no ser el Estado quien impidió el ejercicio del
derecho no estamos en presencia de una violación de un
derecho humano?, ¿por qué dar una protección
menor o distinta en estos casos, cuando ya existen
garantías eficaces para proteger los derechos
fundamentales como pudiera ser la jurisdicción
constitucional, un amparo o una
tutela?

Es por esto que sin pretender el no reconocimiento de la
autonomía de estas instituciones en su origen y posterior
evolución, considero que hoy pueden tener un tratamiento
legal igualitario, regulando constitucionalmente todos los
derechos de los que disponen las personas sin establecer
distinciones o clasificaciones, y garantizándolos por las
mismas vías y mecanismos, según proceda.

Si bien es cierto que la regulación
constitucional constituye la primera garantía
indispensable para un eficaz ejercicio de los derechos humanos,
no podemos simplificar su protección al simple
reconocimiento jurídico, pues para que los derechos
fundamentales gocen de verdadera efectividad se necesita de
muchos más mecanismos encaminados a protegerlos y
asegurarlos.

De ahí que cobren especial relevancia las
garantías de los derechos humanos, sin las cuales estos
solo serían simples enunciados o valores, pues
carecerían de fuerza y de verdadera aplicación, ya
sea porque las condiciones materiales no
permitan su ejercicio, o porque no habría forma legal de
evitar o combatir posibles incumplimientos de estos.

No "debe olvidarse que la creciente complejidad de la
sociedad, el impacto de las nuevas
tecnologías, los nuevos problemas
suscitados por el derecho de los conocimientos, introducen causas
inéditas de agresión a los derechos fundamentales;
lo que sitúa en primer plano la necesidad de medirse no
sólo con la teoría de los derechos fundamentales,
sino también con una teoría de los deberes de
protección de los derechos fundamentales, es decir, con la
gama completa de los instrumentos – jurisprudenciales,
normativos, procedimentales – que el sistema
constitucional debe proveer".

Los derechos fundamentales pueden ser violados de
múltiples formas y para este análisis partiremos de considerar que
constituyen violaciones de los derechos todas aquellas conductas
que suponen la lesión de un bien de la personalidad, esta
lesión puede producirse: por acción, por
omisión y por exclusión.

Las violaciones por acción pueden ser cometidas
tanto por los particulares como por los poderes públicos,
y son aquellas que cometen los sujetos pasivos del derecho
fundamental lesionado, actuando en positivo.

Las violaciones por omisión solo pueden ser
cometidas por el Estado, ya que como en la actualidad ha
triunfado el monismo jurídico, solo desde el poder
público político pueden dictarse normas
jurídicas. Esta violación está muy vinculada
a la inconstitucionalidad por omisión, pues estamos
refiriéndonos a todos aquellos quebrantos que se producen
cuando los poderes públicos se muestran indiferentes
frente a situaciones que demandan su intervención. La
violación por omisión se produce cuando hay
ausencia del desarrollo normativo de los mandatos
constitucionales en lo referente a los derechos humanos. Esta
omisión puede producirse de forma absoluta, cuando no hay
ningún pronunciamiento desarrollador de un derecho
constitucional, o relativa, cuando existe desarrollo normativo,
pero este es impreciso o ambiguo, no quedando claro la
definición y el contenido del derecho tratado.

Esta violación por omisión de cierta forma
puede ser reparada por la actuación de los jueces,
quienes, aplicando directamente la Constitución,
interpretarán el derecho en cuestión y
determinarán su alcance según la regulación
de la Carta
Magna.

Las violaciones por exclusión tienen lugar cuando
a determinados sectores de la población, ya sea por razón de sexo,
raza, creencia religiosa, nacionalidad,
nivel económico, edad o filiación política
entre otras causas, de forma explícita o implícita,
se les priva del goce de los derechos humanos. Esta
violación trae consigo que casi siempre cuando se produce
concurren violaciones por acción y por
omisión.

Para tratar de evitar o mitigar los efectos de estas
posibles violaciones es que se crean las garantías, que no
son más que el conjunto de condiciones, procedimientos,
instituciones y normas que permiten y facilitan el disfrute
efectivo de los derechos humanos. El reconocimiento de las
garantías depende de la existencia previa de un derecho
humano, que es quien se convierte en título de legitimidad
para su regulación, por lo que las características
de las garantías quedarán determinadas por la
naturaleza del derecho humano que protejan.

"En el pasado era habitual contraponer dos modelos
distintos de tutela de los derechos: el francés que,
basado en el principio de soberanía parlamentaria, atribuía
principalmente al legislador la tutela de los derechos
fundamentales; y el americano, que delegaba al juez el poder de
concretar el valor general
de la libertad de la persona que ha inspirado a los
constituyentes.

Una línea de pensamiento consideraba a la
ley la fuente
competente que determinaba el grado de disfrute de las libertades
fundamentales y al parlamento el órgano capaz, en su
calidad de
expresión de soberanía popular, de asegurar
más eficazmente dichos derechos. Otra línea
confiaba en el proceso judicial, cuya sede era la más
adecuada para garantizar a los ciudadanos ante cualquier
violación de los derechos.

Hoy en día, por el contrario, parece que ya se ha
consolidado la convicción de que la ley y el juez no
reflejan tanto dos modelos contrapuestos como dos instrumentos
distintos pero complementarios para garantizar los derechos de la
persona."

Las garantías tienen que ser concebidas con un
carácter sistémico, pues para que realmente sean
efectivas se necesitan múltiples y de variados
tipos:

• Las garantías materiales juegan un papel
  esencial, pues consisten en todo el acondicionamiento
  logístico imprescindible para poder hacer uso de
  determinado derecho, lo cual está muy vinculado al
  sistema económico, político y social que se
  dé cada sociedad, según vaya más o menos
  encaminado a satisfacer las necesidades de la ciudadanía.
• Las garantías jurídicas deben
  complementar a las garantías materiales y consisten en
  todas las regulaciones, instituciones y procedimientos que se
  crean para asegurar el efectivo disfrute de los derechos
  fundamentales. Estas garantías tienen una doble
  dimensión, son consideradas garantías y a su vez
  derechos, ya que el ordenamiento jurídico las legitima y
  las convierte en derechos subjetivos.

Doctrinalmente y siguiendo un criterio de ajustada
técnica jurídica no podríamos considerar a
estas garantías como derechos humanos en sentido estricto,
porque las garantías mantienen una relación mediata
o indirecta con el bien de la personalidad de que se trate, su
relación directa o inmediata es con el derecho humano
protegido, sin embargo los derechos humanos en sentido estricto
mantienen una relación directa o inmediata con el bien de
la personalidad que constituye su objeto, por lo tanto las
garantías protegen primeramente a los derechos y como
derivación de esto al bien de la personalidad que regula
el derecho protegido.

Los derechos humanos muchas veces se convierten en
garantía de otros derechos humanos, porque sin unos es
imposible disfrutar de otros, tal es el caso de la libertad de
expresión, sin la cual no pueden ser ejercidos los
derechos políticos.

Estas garantías deben ser reguladas en todas sus
modalidades:

• Garantías normativas: están formadas
  por todas las regulaciones sustantivas encaminadas a limitar al
  poder estatal y a facilitar el respeto a los derechos humanos.
  Fundamentalmente la doctrina reconoce las
  siguientes:
• • Reconocimiento constitucional de los derechos
    humanos y sus garantías: para poder instrumentar
    otras garantías lo primordial es proteger, a
    través del Derecho, a estas dos instituciones, ya
    que de esta forma pasan a ser de obligatorio cumplimiento
    para todos.
  • Principio de legalidad: es el método de dirección estatal según el
    cual tanto el Estado como los ciudadanos deben obediencia a
    la ley, y por tanto se respeta la regulación
    jurídica de los derechos
    constitucionales.
  • La estricta regulación que de las
    facultades estatales debe realizarse: Es importante
    delimitar claramente hasta dónde llega el poder de
    actuación de cada órgano o funcionario, para
    de esta forma evitar extralimitaciones en el ejercicio de
    sus facultades, que lleven a posibles violaciones de los
    derechos humanos.
  • La garantía de la responsabilidad: se refiere al
    reconocimiento de "la responsabilidad del Estado y sus
    órganos, por los daños que cusen en
    actuaciones contrarias a la Constitución y a las
    leyes,
    (…) es decir, que toda persona que sufriera un
    daño o perjuicio causado
    indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con
    motivo de haber ejercido sus funciones,
    tiene el derecho de reclamar y obtener
    reparación".
  • La aplicación directa de la
    Constitución: permite a los jueces aplicar la
    regulación constitucional para casos concretos
    cuando no existe norma complementaria o cuando de existir
    esta, no es respetuosa del mandato constitucional, esta es
    una vía idónea para asegurar el respeto de
    los derechos constitucionalmente garantizados.
  • La reserva de Ley formal: se refiere a que solo
    el órgano legislativo puede promulgar leyes, lo cual
    garantiza que sea un órgano electivo quien regule
    las cuestiones esenciales.
  • La reserva de Ley material: establece que la
    regulación constitucional de los derechos humanos y
    sus garantías solo puede ser complementada por ley,
    este reconocimiento impide que, a través de las
    normas jurídicas que están facultados para
    dictar, los órganos y funcionarios de inferior rango
    puedan limitar, restringir o atentar contra los derechos
    humanos establecidos en la Carta
    Magna.
  • La rigidez constitucional: el hecho de que los
    derechos humanos y sus garantías sean contenidos
    especialmente protegidos en la cláusula de reforma
    de la Constitución brinda una protección
    mayor, pues para poder modificarlos se necesita un procedimiento agravado, no basta con la
    decisión del órgano legislativo como pasa con
    el resto de las regulaciones, sino que se exige,
    además, la realización de una consulta
    popular en su modalidad de referendo.
  • El establecimiento de figuras delictivas
    encaminadas a proteger derechos humanos: la creación
    de tipos penales que protegen bienes jurídicos
    vinculados a los derechos humanos contribuyen al respeto y
    a la seguridad de estos.
  • Garantía del contenido esencial: plantea
    que ninguna ley podrá limitar o restringir los
    derechos más allá del límite que
    impone la constitución.
• Garantías jurisdiccionales: incluyen todos
  aquellos procesos que permiten acudir a instancias encargadas
  de impartir justicia, ya
  sean administrativas, laborales o judiciales. Los procedimientos
  administrativos y laborales son totalmente dependientes de
  las regulaciones específicas de cada país, pero
  algo que tienen en común, casi siempre, es que, tanto
  por una vía como por la otra, se franquea la posibilidad
  de acudir a la instancia judicial, ya sea para mayor o menor
  cantidad de casos. La vía judicial puede ser a
  través de la jurisdicción ordinaria, o de la
  justicia constitucional, que a su vez se estructura
  con salas especializadas o tribunales independientes. Los
  recursos para
  acceder a la vía judicial son varios, entre los
  más reconocidos y generalizados
  están:

• El habeas
  corpus: "Este instrumento surgió, en el derecho
  inglés medieval, como un procedimiento
  que implicaba la presentación de una persona ante los
  jueces, pero su modalidad más importante era la de
  servir como un medio para solicitar al juzgador la
  presentación de una persona privada de su libertad
  para que se examinara la causa de dicha privación, y
  en su caso, fuese puesto en libertad". A partir de ese
  entonces, siglo XVII, esta institución fue adoptada
  por numerosos estados, que la asumieron con el mismo nombre o
  la llamaron exhibición personal. En general el habeas
  corpus comprende tanto la protección de la libertad de
  movimiento
  como de la integridad personal. En la actualidad esta
  vía "consiste en impugnar cualquier
  determinación arbitraria e ilegal de los poderes
  públicos susceptible de incidir en la libertad
  personal, así como de circulación y
  estancia."Es el derecho de todo ciudadano, detenido o preso,
  a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o
  tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto
  fue o no legal.
• El amparo: esta institución surgió en
  México, producto a
  la influencia de la revisión judicial norteamericana,
  pero con un carácter más amplio, pues no iba
  dirigido solamente a impugnar leyes sino también actos
  de cualquier autoridad.
  El amparo es la acción judicial que puede iniciar una
  persona, para solicitar a la justicia la protección
  sumaria de cualquier derecho individual distinto de la
  libertad individual, que le fuese desconocido por una
  autoridad pública o por un particular. Para poder
  hacer uso de esta acción se necesita que exista
  lesión o amenaza cierta de un determinado derecho. Por
  lo general el amparo es concebido contra actos del Estado,
  pues los "ordenamientos que admiten el recurso contra actos
  de privados que lesionan derechos garantizados
  constitucionalmente introducen (…) límites
  particulares. Por ejemplo, la Ley de Amparo en Costa Rica
  admite el recurso de amparo contra particulares cuando
  confluyen cuatro hipótesis: 1)
  el privado actúa o debe actuar en ejercicio de
  funciones o potestades públicas; 2) cuando el
  particular se encuentra en una situación de poder
  respecto al recurrente; 3) cuando el particular se encuentra,
  por razones de hecho, en una clara situación de poder;
  4) cuando los remedios jurisdiccionales ordinarios resulten
  claramente insuficientes o tardíos para garantizar la
  plena eficacia de
  los derechos fundamentales."Sin embargo este recurso pudiera
  ser mejor utilizado, y más explotado a la hora de
  regularlo, pues ofrecería una protección
  más amplia al incluir una variedad de sujetos
  legitimados para ejercitarlo. "El amparo puede ser
  considerado una ampliación generalizada de la
  acción de habeas corpus, dirigida a tutelar a los
  ciudadanos de las lesiones de todos los derechos
  fundamentales garantizados en las Constituciones por parte de
  cualquier sujeto o autoridad frente a cuyas actuaciones se
  haya previsto expresamente el amparo". Son numerosos los
  países que hoy lo contemplan es su legislación,
  y en cada uno, a pesar de que la esencia es respetada, ha ido
  asumiendo características diferentes. Por ejemplo: en
  Argentina se puede interponer ante los tribunales ordinarios,
  y oponerlo ante actos administrativos y leyes; mientras que
  en España
  se han tenido en cuenta tres niveles de protección.
  "De manera elemental, se impone a la persona cuyos derechos
  fundamentales se hayan en litigio, y que reclama la tutela
  jurisdiccional de los mismos, la obligación de instar,
  en primer término, el amparo ordinario ante los
  Juzgados y Tribunales del Poder
  Judicial hasta agotar todas las vías de recurso
  capaces de proporcionar la satisfacción de sus
  pretensiones, en segundo lugar, y en su caso
  (subsidiariamente), el amparo constitucional ante el Tribunal
  constitucional, y en tercer lugar, y de nuevo en su caso, el
  amparo internacional de sus derechos ante la Comisión
  y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos". Esta
  acción de amparo a la que pudiéramos llamar
  clásica ha sido ampliada, surgiendo así el
  amparo colectivo. Los dos elementos de la acción que
  han sido extendidos son: los derechos afectados o
  restringidos, ya que se han incluido a los derechos de
  tercera generación, y los sujetos legitimados para su
  interposición, que ahora pueden ser personas
  colectivas como las asociaciones y algunos órganos,
  además de otros sujetos activos
  que pueden ser tomados en cuenta. En estos casos, "se trata
  de una copartición colectiva de intereses. En este
  tipo de relaciones se tiene parte en un interés
  colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva
  de la cuestión. Es decir que si bien no se puede
  demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos
  quien participa de esta suerte de relación consorcial,
  compuesta por todos los damnificados actuales o potenciales,
  puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto
  partícipe en la cuestión le da derecho a
  recurrir a la justicia". Existen algunos países que
  han sustituido el habeas corpus por el recurso de amparo y
  otros que lo llaman amparo de la libertad y la integridad
  personales, creando de esta forma figuras mixtas y más
  abarcadoras.
• La tutela: consiste en la posibilidad que se le da
  a cada persona, de acudir ante un tribunal, para que el
  derecho que supuestamente está siendo amenazado, sea
  protegido. Cuando existe otra vía de defensa solo
  procede si es para evitar un perjuicio irremediable. La
  tutela considera válido un proceso cuando no existe
  ningún medio procesal, a diferencia del amparo que es
  utilizado como vía ordinaria o al haberse explotado
  todas las vías posibles, aunque esto puede variar de
  un país a otro. Es eminentemente
  colombiana.
• Recurso de protección: es regulado en Chile
  como vía de tutela a los derechos fundamentales, unido
  al recurso de amparo que cumple función de habeas
  corpus.
• Acción de cumplimiento: es regulada en
  Perú y procede contra cualquier autoridad o
  funcionario que no acata una norma jurídica o un acto
  administrativo, viene siendo la petición de una orden
  judicial para que determinada autoridad se vea precisada a
  cumplir con una obligación legal.

La legislación brasileña aporta un grupo
de instituciones novedosas a las que vale la pena referirse,
aunque sea brevemente:

• Mandado de seguranca: es un recurso muy parecido al
  amparo mexicano, que solo puede interponerse por particulares
  ante supuestas violaciones de sus derechos fundamentales, y
  se le conoce como mandamiento de amparo.
• Mandado de seguranca colectivo: institución
  también regulada en Brasil que
  "protege derechos de carácter colectivo por medio de
  un procedimiento breve y rápido que caracteriza el
  mandato de amparo individual, ya que el reciente medio
  tutelar puede ser interpuesto por partidos
  políticos con representación en el Congreso
  Nacional, por organizaciones sindicales, por entidades
  gremiales o por asociaciones legalmente constituidas y en
  funcionamiento cuando menos durante un año, en defensa
  de los intereses de sus miembros o asociados".
• Habeas data: instrumento que "procede para lograr
  el
  conocimiento de informaciones relativas al promovente y
  que consten en banco de
  datos
  pertenecientes a entidades gubernamentales de carácter
  público o bien para obtener la rectificación de
  datos, cuando el afectado prefiere no hacerlo por conducto de
  un proceso reservado, ya sea judicial o administrativo". Su
  objetivo fundamental es proteger a los ciudadanos de posibles
  afectaciones que provengan de información electrónica.
• Mandado de injuncao: "procede cuando la ausencia de
  una norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y
  libertades o de las prerrogativas que se refieren a la
  nacionalidad, la soberanía y la
  ciudadanía, lo que implica la existencia de un
  mecanismo para lograr que se supere la omisión en que
  incurre una autoridad con facultades legislativas para dictar
  disposiciones reglamentarias, lo que tiene proximidad con la
  llamada inconstitucionalidad por omisión"
  .

De forma indirecta también se convierten en
mecanismos de defensa de los derechos humanos los recursos y
cuestiones de inconstitucionalidad, ya que van dirigidos a anular
actos o normas que violen la constitución, y la posible
lesión pudiera ser de su parte
dogmática.

• Garantías no jurisdiccionales: son aquellas
  que ofrecen determinados órganos como pudieran ser el
  Ministerio Fiscal o el
  Ombudsman. Este último, tiene origen escandinavo y es
  también llamado Parliamentary Commissioner,
  Médiateur, Voksantwaltschaft (abogacía popular),
  Difensore Civico, promotor de la justicia o defensor del
  pueblo. Su objetivo esencial "es fiscalizar la actividad
  administrativa de las autoridades públicas, por medio de
  una instancia fácilmente accesible para los afectados
  que se desarrolla por conducto de un procedimiento sencillo y
  rápido, sin las formalidades judiciales. Su
  actuación, que puede iniciarse de oficio, se apoya en
  las reclamaciones de los gobernados que se sienten agraviados
  por dichas autoridades, que una vez recibidas, deben
  resolverse, primero, con un procedimiento conciliatorio, y de
  no ser posible, se inicia una investigación que culmina con una
  recomendación no obligatoria para el agente responsable,
  pero que se apoya en la publicidad para imponerse."

La
regulación de los Derechos Humanos y sus garantías
en la Constitución cubana vigente.

La defensa de los derechos fundamentales es un tema
delicado en nuestra Constitución, ya que la
regulación de los derechos se produjo de forma un tanto
desordenada, y sin una buena técnica legislativa, pues
encontramos los derechos dispersos por todo el texto
constitucional, a pesar de que el capítulo VI está
dedicado íntegramente a los Derechos, Deberes y
Garantías fundamentales, como lo indica su
nombre.

Un sector de la doctrina cubana es del criterio que solo
pueden considerarse como derechos fundamentales, aquellos que se
encuentran entre los artículos 45 y 66, pues el legislador
expresamente lo ha establecido así, al crear un
capítulo con ese fin. Es de suponer que si se crea un
capítulo especialmente para incluir los derechos, es
porque se tiene el objetivo de enunciar en él todos los
derechos que el estado reconoce a las personas. Sin embargo,
junto a este criterio, subsisten otras posiciones tendentes a
considerar como derechos fundamentales no solo a los que se
regulan en el capítulo VI, sino a cualquier derechos que
se encuentre reconocido en el texto constitucional, sin importar
su ubicación dentro de él, teniendo en cuenta que
no podemos limitar los derechos regulados, por simples errores
legislativos o presuntos olvidos imperdonables.

Esta última interpretación me parece mucho más
progresista, ya que va dirigida a ampliar los derechos humanos
reconocidos por nuestra ley fundamental, lo que no solo es
favorable para las personas, sino que, al considerar una gama
más extensa de derechos, contribuye con la esencia e
imagen
humanista de nuestro país, además de que es
imposible que en la actualidad haya un Estado que no reconozca
tan importante conquista de la humanidad; esto sin contar que el
primer criterio es propenso a establecer la clásica
distinción entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales.

Los derechos reconocidos en la Ley fundamental
son:

• Derechos civiles y políticos:

• Derecho a la seguridad personal, artículo
  58.
• Derecho a la igualdad, artículos del 41 al
  44.
• Derecho a la libertad de palabra, artículo
  53.
• Derecho a la libertad de prensa, artículo
  53.
• Libertad de conciencia
  y religión, artículos 8 y
  55.
• Derecho a la inviolabilidad del domicilio,
  artículo 56.
• Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia,
  artículo 57.
• Derecho al debido proceso, artículo
  59.
• Derecho a la defensa, artículo
  59.
• Derecho de petición, artículo
  63.
• Derecho de queja, artículo 63.
• Derecho de asociación, artículo
  54.
• Derecho de reunión, artículo
  54.
• Derecho de manifestación, artículo
  54.
• Derecho a intervenir en la dirección del
  Estado, artículo 131.
• Derecho a la defensa del país por todos los
  medios,
  artículo 3.
• Derecho al sufragio,
  artículo 132.
• Libertad de creación artística,
  científica e intelectual, artículo 39 incisos
  ch) y e).

• Derechos socioeconómicos y
  culturales:
• • Derecho al trabajo,
    artículo 45.
  • Derecho al descanso, artículo
    46.
  • Derecho a la seguridad
    social, artículo 47.
  • Derecho a la asistencia social, artículo
    48.
  • Derecho a la protección, seguridad e
    higiene del trabajo, artículo 49.
  • Derecho a la salud,
    artículo 50.
  • Derecho a la
    educación, artículos 51 y 52.
  • Derecho al deporte,
    artículo 52.
  • Derecho a la recreación, artículo
    52.
  • Derecho a la retroactividad de las leyes penales
    cuando sean favorables al encausado, y a la
    irretroactividad de las demás excluyendo los casos
    de utilidad
    pública o interés social., artículo
    61.
  • Derecho a la propiedad en sus distintas modalidades,
    artículos 19, y del 21 al 23.
  • Derecho de asociarse de los agricultores
    pequeños, artículo 20.
  • Derecho de herencia, artículo 24.

Estos son los derechos que a mi consideración
reconoce nuestra Constitución, pero su regulación
es deficiente, no todos están redactados como derechos,
pues debido a la mala técnica empleada para enunciarlos,
muchas veces se hace difícil encontrar la esencia y
alcance de cada uno, sin contar que en ocasiones no podemos
precisar con claridad si nos encontramos ante un derecho, una
garantía o una institución protegida por el
Estado.

Un elemento a tener en cuenta es que no se deja abierta
la posibilidad de reconocimiento de otros derechos, dado el
carácter progresivo de estos, sino que la
regulación es taxativa.

Para nuestro caso, la Igualdad, que cuenta con un
capítulo independiente, no solo es vista como derecho,
sino que es un principio y prerrequisito básico para el
cumplimiento de los demás derechos
constitucionales.

El texto constitucional no brinda una definición
o caracterización general que preestablezca el marco de
validez y alcance de los derechos, calificarlos de inalienables,
irrestringibles, interdependientes,…contribuiría a
la aplicación directa de la Constitución y
facilitaría su interpretación en este sentido.
Aún cuando conocemos que no es necesario este
pronunciamiento para que los derechos sean tenidos en cuenta como
tales.

Es importante apreciar también que por lo
general, la regulación constitucional "no posibilita
inferir la vigencia de los derechos frente a terceros en el
tracto de las relaciones
interpersonales, en una sociedad donde las relaciones del
ciudadano ya no son solo con el Estado sino también con un
fragmento de servicios
privados y con un sector de la economía de capital
mixto o incluso enteramente privado."

Otro aspecto digno de analizar es la gran cantidad de
derechos que han quedado fuera del ámbito constitucional,
llama la atención que de forma expresa no aparezca
regulado el derecho a la vida, y tampoco se reconozcan otros
derechos como la ciudadanía, la libertad de
circulación, el derecho a la sindicalización, el
derecho a la huelga, el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la
información, ni ninguno de los derechos de tercera
generación.

En cuanto a las limitaciones de los derechos
fundamentales nuestra Constitución prevé una
general en su artículo 62, donde se plantea que ninguna de
las libertades ciudadanas puede ejercerse contra la
Constitución y las leyes, ni contra la existencia y fines
del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo
cubano de construir el socialismo y el
comunismo. Este
precepto queda bastante abierto y hasta cierto punto ambiguo,
pues ni en la Constitución ni en ninguna Ley queda
establecido cuándo es que se transgrede este mandato, y no
sería adecuado dejarlo a decisiones ejecutivas que no
tienen rango legal, pues se corre el riesgo de que
estas se tornen abusivas o exageradas, pudiendo incluso rayar en
la arbitrariedad. También existen otros artículos
que dejan a la Ley el establecimiento de limitaciones a los
derechos, como es el caso de la inviolabilidad de domicilio y de
la correspondencia.

Al no existir en Cuba una
vía judicial estrictamente constitucional, ya sea una Sala
del Tribunal Supremo o un Tribunal independiente, los mecanismos
para proteger los derechos son escasos, aislados y poco
sistémicos.

Si analizamos, todas las regulaciones jurídicas
que se creen referidas a derechos, ya sean sustantivas o
adjetivas, constituyen, en principio, una garantía para
estos, pues permiten y facilitan su ejercicio, pero no todas
tienen la función de evitar que se vulneren o de
restablecerlos después de que han sido violados,
estableciendo la debida reparación. Muchas veces se crean
procedimientos que intrínsecamente no son
garantías, sino que constituyen la ampliación o
desarrollo, que requiere el derecho para que pueda ser
materialmente disfrutado. Tal es el caso del procedimiento
sucesorio, que solo facilita los pasos para hacer uso del derecho
a la herencia. Lo que constituye una garantía en sentido
estricto es su regulación, pero no el procedimiento de por
sí.

Especial atención se le presta en nuestro texto
constitucional a la regulación de las garantías
materiales, pues por lo general cada vez que se regula un
derecho, se especifica cuáles serán las condiciones
que se proporcionarán para que su disfrute pueda ser real
y efectivo. Claro que este tipo de garantías alude
más a lo que objetivamente podemos apreciar en la vida
diaria y no tanto a lo que pueda estar regulado, pero dado el
carácter de nuestro sistema socialista resulta
significativo que se le de rango constitucional a la existencia
de determinados servicios y bienes. Si analizamos en profundidad,
nos percatamos que una de las formas de garantizar el derecho a
la Salud es a través de un sistema gratuito de centros
médicos, por lo que bajo el mandato de la actual
Constitución nunca la Salud en Cuba podría
cobrarse, ni siquiera si alcanzáramos un grado de
desarrollo tal que la mayoría pudiera pagarla. Estas
garantías materiales a su vez se convierten en principios
esenciales para el sistema cubano y la regulación de los
derechos humanos.

Las garantías jurídicas no presentan un
reconocimiento muy amplio, son reguladas las
siguientes:

• Garantías normativas:
• • Existe un reconocimiento constitucional de los
    derechos humanos y sus garantías, y como
    habíamos analizado doctrinalmente, unos sirven de
    garantías a otros, tal es el caso del derecho a la
    herencia, y la regulación de la confiscación
    y de la expropiación, que se convierten en
    garantía del derecho de
    propiedad, a pesar de las deficiencias que hemos
    señalado en dicha regulación.
  • Está reconocido con el más alto
    rango el principio de legalidad, al establecerse en el
    artículo 66 de nuestra Ley fundamental que es deber
    inexcusable de todos el cumplimiento de la
    Constitución y las leyes.
  • En los artículos del 68 al 101 se
    establecen las facultades con que cuenta cada órgano
    del Estado.
  • En el artículo 26 es reconocida la
    responsabilidad estatal.
  • En el artículo 75 inciso b) se establece
    la reserva de ley formal, al ser la Asamblea Nacional el
    único órgano con facultad
    legislativa.
  • Los derechos fundamentales son contenidos
    especialmente protegidos en la cláusula de reforma
    constitucional, según la cual podemos clasificar a
    nuestra constitución como semirrígida, lo que
    brinda cierta seguridad a la regulación de los
    derechos. Sin embargo las garantías no han sido
    tenidas en cuenta, lo que provoca que reciban una menor
    protección.
  • En cuanto a la reserva de ley material no hay un
    precepto que expresamente reconozca que los derechos y sus
    garantías serán desarrollados por Ley y que
    establezca claramente hasta dónde el legislador
    puede limitarlos en esa regulación complementaria,
    aclarando que solo puede ser en determinados casos y
    exclusivamente por razones de orden público o de no
    violar el derecho de terceros. En nuestra
    Constitución hay varios enunciados, que se refieren
    a este principio de reserva de ley material para
    determinados y específicos derechos, como son los
    casos de la libertad de palabra y prensa o la
    inviolabilidad del domicilio y la
    correspondencia.
  • Sobre la aplicación directa de la
    Constitución creo que, a pesar de que consten
    artículos que remiten a una legislación
    complementaria, que muchas veces no existe, se
    podría emplear directamente la regulación
    constitucional cuando el caso lo requiera, pues a fin de
    cuentas basta con el reconocimiento constitucional para
    exigir el cumplimiento de lo regulado, máxime si se
    trata de derechos humanos.
  • El Código penal cubano, Ley 62, recoge
    un conjunto de tipos penales que tienen como objeto de
    protección los derechos humanos, estas figuras
    están distribuidas en cinco títulos, Delitos
    contra la vida y la integridad, Delitos contra los derechos
    individuales, Delitos contra los derechos laborales,
    Delitos contra el honor y Delitos contra los derechos
    patrimoniales. Si tenemos en cuenta que al Derecho Penal
    siempre se acude en última instancia y que solo
    sanciona conductas socialmente peligrosas, entonces es
    lógico encontrarnos con que nuestro Código no
    proteja por esta vía a todos los derechos
    constitucionales, sino solo a aquellos que tienen
    relevancia en esta materia.
    Es de destacar que nuestra Ley Penal protege algunos
    derechos de trascendental importancia como son la vida y el
    honor, mientras que la Ley suprema no los tiene en cuenta,
    por lo menos de forma expresa, lo que demuestra aún
    más nuestras carencias a nivel
    constitucional.
• Garantías no jurisdiccionales:
• • Fiscalía: este órgano tiene entre
    sus objetivos "proteger a los ciudadanos en el ejercicio
    legítimo de sus derechos e intereses", de ahí
    que entre sus funciones esté "actuar ante
    violaciones de los derechos constitucionales y las
    garantías legalmente establecidas (…),
    atender las reclamaciones que presenten los ciudadanos
    sobre presuntas violaciones de sus derechos [y] comprobar
    el respeto de las garantías constitucionales y
    procesales durante la investigación de denuncias y
    otras informaciones sobre hechos delictivos o
    índices de peligrosidad". El fiscal tiene la
    obligación de responder las reclamaciones, quejas o
    denuncias que sean formuladas por los ciudadanos, en un
    plazo de 60 días, y si aprecia que hubo
    violación de algún derecho, deberá
    disponer por Resolución que se restablezca la
    legalidad. La mencionada resolución es de
    obligatorio cumplimiento para el órgano, autoridad o
    funcionario al cual se dirige y éste en un plazo de
    veinte días debe informar al fiscal sobre las
    medidas adoptadas. La desventaja de este procedimiento es
    que la resolución del fiscal no puede interferir en
    la esfera de atribuciones exclusivas de los órganos
    y organismos del Estado, por lo que pueden ocurrir
    violaciones sin que el fiscal pueda
    inmiscuirse.
  • Derecho de queja: se encuentra regulado en el
    artículo 63 de la Constitución, que plantea:
    "Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones
    a las autoridades y a recibir la atención o
    respuesta pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la
    ley". Esta vía, hasta el momento, no tiene una ley
    que la instrumente o desarrolle de manera uniforme. El
    Decreto – Ley No. 67, De organización de la Administración Central del Estado, en
    su artículo 52 inciso r) prevé como uno de
    los deberes, atribuciones y funciones de los organismos de
    la Administración Central del Estado:
    "prestar atención y dar respuesta pertinentes,
    dentro de un término de sesenta días, a las
    quejas y peticiones que le dirijan los ciudadanos,
    esforzarse por resolver correctamente las cuestiones en
    ellas planteadas y adoptar medidas para eliminar las
    deficiencias señaladas".
• Garantías jurisdiccionales:
• • El Habeas corpus: no aparece regulado
    expresamente en la Constitución, sino que es la Ley
    No. 5 de 1977, de Procedimiento Penal, quien lo contempla
    en su Capítulo IX, denominado del Procedimiento de
    Habeas Corpus (artículos 467 al 478). Este medio
    puede ser utilizado por toda persona que se encuentre en
    prisión fuera de los casos o sin las formalidades o
    garantías que se prevén en la
    Constitución y las leyes, para solicitar, ella misma
    o un tercero, que sea puesta inmediatamente en libertad. Se
    trata de un proceso sumarísimo, ante los tribunales,
    en el que siempre el Fiscal es parte, y que termina con un
    auto, contra el que, en caso de declarar con lugar el
    habeas corpus, no cabe recurso alguno.
  • Amparo a la posesión: este procedimiento
    tampoco se encuentra regulado en el texto fundamental,
    quien lo establece es la Ley de Procedimiento Civil,
    Administrativo y Laboral
    en su Título IV, Artículos del 393 al 424. La
    protección que brinda es muy limitada, pues a
    diferencia de la práctica internacional, este
    efectivo mecanismo, en el caso cubano, quedó
    restringido solo al derecho de propiedad, y ni siquiera
    brinda protección a todos los propietarios, sino
    solo a los que además de la propiedad mantengan la
    posesión.
  • Justicia Administrativa: se refiere al
    procedimiento contencioso – administrativo, que se
    encuentra regulado en la Ley No. 7 de 1977, de
    procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, en su
    segunda parte, artículos de 654 al 695. Este
    procedimiento puede ser utilizado para reclamar contra
    decisiones y actos administrativos, pero expresamente se
    excluyen las cuestiones constitucionales y las vinculadas a
    la potestad discrecional.
  • Justicia Laboral: abarca la vía del
    Órgano de Justicia Laboral de base y la vía
    judicial. Los órganos de Justicia Laboral de base se
    crean en las entidades y se integran por tres miembros
    efectivos, uno es designado por la administración,
    otro por la
    organización sindical correspondiente y el
    tercero es un trabajador elegido en asamblea. Estos
    órganos constituyen la primera instancia en caso de
    reclamaciones por posibles violaciones de derechos
    laborales. La vía judicial es regulada
    también en la Ley No. 7 de 1977, en los
    artículos del 996 en lo adelante, y en el caso de la
    defensa de los derechos laborales siempre se puede acudir
    ante los tribunales.
  • Vía civil para el caso de los derechos
    inherentes a la personalidad: El Código Civil cubano, Ley No. 59, no
    enumera en ninguno de sus títulos cuáles son
    estos derechos, sino que en el artículo 38
    establece: La violación de los derechos inherentes a
    la personalidad consagrados en la Constitución, que
    afecte al patrimonio o al honor de su titular,
    confiere a éste o a sus causahabientes la facultad
    de exigir: a) el cese inmediato de la violación o la
    eliminación de sus efectos, de ser posible; b) la
    retractación por parte del ofensor; y c) la
    reparación de los daños y perjuicios
    causados. Debido a este precepto podemos inferir que ante
    supuestas violaciones de cualquier derecho constitucional
    individual, se puede acudir a la vía
    civil.
  • Si analizamos detalladamente el artículo 4
    inciso c), de la Ley 82, de los Tribunales Populares,
    pudiéramos valorar la existencia de una posibilidad
    de recurso de amparo para los ciudadanos en caso de que
    sean violados algunos de sus derechos; pues en él se
    plantea: "La actividad de los tribunales tiene como
    principales objetivos (…) amparar la vida, la
    libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor,
    el patrimonio y los demás derechos e intereses
    legítimos de los ciudadanos". Es cierto que este
    artículo no encierra un reconocimiento directo y
    expreso del recurso de amparo, y puede que incluso ni
    siquiera haya sido esta la intención del legislador,
    pero asumiendo el criterio de interpretación
    objetivo, que no toma en cuenta la voluntad del legislador,
    sino lo que realmente quedó plasmado en la norma,
    este precepto abre el camino a la defensa de los derechos
    fundamentales por vía judicial, y refuerza el
    criterio de que la legislación cubana permite un
    control
    difuso de constitucionalidad, ya que el amparo a un derecho
    puede derivarse de la existencia de una norma
    inconstitucional. Los incisos c) y d) del propio
    artículo 4 complementan y refuerzan lo anteriormente
    planteado, pues extienden la protección a otros
    derechos y legitiman como sujetos activos, además de
    a las personas naturales, a las colectivas y a
    órganos del Estado.

Justicia constitucional en el futuro
cubano: necesidad y factibilidad

El análisis de la regulación cubana de los
derechos constitucionales y sus inseparables garantías, ha
demostrado que inevitablemente nuestros mecanismos necesitan ser
mejorados, pues ha sido imposible suplir, de forma
sistémica y eficiente, el no reconocimiento de una
jurisdicción constitucional.

Sería propicio regular en un solo capítulo
de nuestra Constitución, de forma clara y precisa, todos
aquellos derechos humanos e inherentes a la personalidad, que son
reconocidos en la legislación, doctrina y práctica
internacional, con lo que podríamos convertirnos en un
país privilegiado en cuanto al avance logrado en esta
materia. Este capítulo podría llamarse: "De los
derechos y garantías protegidos por esta
Constitución"; dejando el tratamiento de los deberes para
un capítulo independiente. El término a utilizar
sería siempre el de "derechos humanos", para así
evitar diferencias entre derechos por la denominación que
reciban.

El primer artículo, del título I, del
mencionado capítulo puede hacer referencia a que: "El
Estado reconoce y protege todos los derechos humanos,
estén o no reconocidos en el ordenamiento jurídico
cubano, siempre y cuando le sean inherentes a la persona humana y
sean ejercidos con las limitaciones generales establecidas por
esta constitución para todos los derechos. El contenido y
alcance de aquellos no reconocidos expresamente por el
ordenamiento jurídico serán determinados
jurisprudencialmente". De esta forma se estaría
reconociendo el principio de progresividad, al no circunscribir
la regulación y protección de los derechos, a los
que taxativa y expresamente están recogidos en el texto
supremo.

El segundo artículo podría estar dedicado
a reconocer que: "Todos los derechos humanos, sin importar el
rango de su regulación, son oponibles lo mismo ante el
Estado, que ante particulares, pues todos tienen el
carácter de ser oponibles erga omnes, además, son
irrevocables, irreversibles, inalienables, universales,
irrenunciables e imprescriptibles".

El tercer artículo podría referirse a los
límites, estableciendo que: "Las limitaciones a los
derechos humanos solo podrán ser establecidas por esta
Constitución, y se circunscriben a: cuestiones de orden
público, de respeto a los derechos de terceros y de
mantenimiento
del sistema económico, político y social; queda en
manos del Tribunal Constitucional decidir sobre este
respecto".

La fórmula que podría seguirse, para la
regulación de cada derecho, sería: "El Estado
reconoce y protege el derecho de cada persona a…". Con
este método evitaríamos la confusión a que
hoy nos induce nuestra regulación, pues queda totalmente
claro que el artículo se está refiriendo a un
derecho, y que el Estado no lo crea, sino que lo reconoce y
protege, pues este existe aunque no lo haga.

Además de los derechos que actualmente son
reconocidos, pueden incluirse de forma expresa, entre otros, el
derecho a la Vida, el cual es imprescindible e imperdonable que
hoy no esté presente; el derecho a la igualdad, el derecho
a la ciudadanía, la libertad de circulación, el
derecho de sindicalización, el derecho a la huelga, el
derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la
propia imagen, el derecho a la información, y los derechos
de tercera generación, entre ellos el derecho al
desarrollo, a un medio ambiente sano,
a la paz, etc.

La igualdad, además de ser reconocida como
derecho, debe ser mantenida como principio en un capítulo
independiente, agregando, como motivos por los cuales se
proscribe la discriminación, la ideología política y la
inclinación sexual.

En cuanto a las garantías, los cambios
sustanciales deben ser en las jurídicas, pues es donde la
regulación cubana presenta la mayor cantidad de
carencias.

Un segundo título, del propio capítulo,
sería dedicado a regular lo referido a las
garantías jurídicas de los derechos humanos. En
cuanto a las garantías normativas, todas las que
actualmente reconoce nuestra constitución deben
encontrarse reguladas en este título, además de
incluirse otras que en el presente no se reconocen.

Uno de los artículos debe referirse a que: "Esta
Constitución es de aplicación directa, pues basta
con alegar alguno de sus preceptos, para que sea tomado en cuenta
y aplicado, sin necesidad de más regulación sobre
el particular. La remisión a la legislación
complementaria no limita el ejercicio de los derechos." Otro de
los artículos debe referirse al tema de la reserva de ley,
estableciendo que: "La regulación de los derechos humanos
y sus garantías solo podrá ser desarrollada por Ley
dictada y promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular,
después de ser aprobada en referendo por la mayoría
simple del cuerpo electoral".

El segundo capítulo estaría dedicado a las
garantías no jurisdiccionales y las jurisdiccionales,
estableciendo claramente cuáles serán los recursos
con que contarán las personas, para acceder a la
vía judicial en defensa de sus derechos.

Uno de los mecanismos que podría crearse es un
Defensor del Pueblo, pero no tal y como se reconoce en la
modernidad,
sino con características que lo acerquen más al
antiguo Tribunado de la Plebe romano. El primer artículo
estaría dedicado a regular esta figura, estableciendo que
: "El Defensor del Pueblo será la
institución encargada, en cada provincia, de dirimir
controversias, por posibles amenazas o violaciones de derechos
provocados por actos, entre particulares o entre el Estado y los
particulares.

Este órgano funcionará como una vía
prejudicial y sus decisiones tendrán carácter
vinculante. Estará formado por siete notables, de los
cuales, al menos tres deben ser juristas y el resto debe poseer
nivel universitario. Sus miembros serán electos
popularmente, después de ser postulados y nominados en los
Consejos Populares.

Sus resoluciones podrán ser impugnadas, mediante
Recurso contra Defensoría, ante los Tribunales
Provinciales Populares, quienes solo fallarán sobre la
validez o no de la mencionada Resolución. En caso de que
esta sea declarada nula, entonces la parte afectada podrá
interponer Recurso de Amparo Ordinario. Si por el
contrario la Resolución es ratificada, entonces la
contraparte podrá recurrir al Tribunal Supremo Popular,
para que este se pronuncie sobre la decisión del Tribunal
Provincial. Si la Resolución es nuevamente ratificada,
solo queda la vía del Amparo Constitucional, pero
si es declarada nula se podrá interponer el Recurso de
Amparo Ordinario."

El reconocimiento de la Defensoría del Pueblo,
puede convertirse en un alivio para la vía judicial, pues
mientras más justas y más ajustadas a Derecho sean
sus decisiones, más coincidirán con las
resoluciones judiciales, lo que hará que esta figura
alcance prestigio dentro de la comunidad. La Defensoría
también puede funcionar como una especie de árbitro
mediador entre partes que no han entrado en franco litigio, sino
que simplemente no se han puesto de acuerdo sobre cuál es
la actuación correcta en un caso concreto.
Además de que, como las violaciones pueden ser cometidas
por error o imprudencia, las conductas pueden ser rectificadas
por este mecanismo, sin que medie la voluntad da las partes de
llegar a vía judicial.

El segundo artículo podría estar dedicado
a regular lo referente al recurso de amparo, estableciendo que
"Cualquier persona, natural o colectiva, podrá interponer,
ante los tribunales ordinarios, recurso de amparo ordinario, por
supuesta amenaza o violación de un derecho, tanto si esta
es provocada por actos del Estado como de particulares. Este
recurso se tramitará en proceso sumario ante los
Tribunales Provinciales Populares, con posibilidad de
Apelación al Tribunal Supremo Popular."

Con la regulación en dicho artículo de
esta forma amplia de tutela de los derechos, se estarán
reconociendo en una misma figura y con un mismo procedimiento, el
recurso de amparo clásico, el amparo colectivo y el
recurso de habeas corpus, simplificando así y haciendo
más rápidas las vías para acceder a la
justicia constitucional.

Un tercer artículo podría destinarse a
regular el Amparo Constitucional, estableciendo que
"Después de agotada la vía prevista en los
artículos anteriores, o sin acudir a esta, cualquier
persona natural o colectiva, pública o privada, ante
supuesta amenaza o violación de sus derechos por parte de
actos del Estado o de particulares, podrá interponer
Recurso de Amparo Constitucional.

Después de interpuesto este recurso no se
podrá acudir a ningún otro procedimiento o
vía de defensa de los derechos, pues las sentencias del
Tribunal Constitucional tendrán el carácter de
firmes."

Para el caso de que no sea acatada una Resolución
Judicial Constitucional, será previsto otro recurso, el
cual podrá quedar regulado de la siguiente manera:
"Podrá interponerse la Acción de
cumplimiento, por cualquier persona natural o colectiva,
pública o privada, en los casos en que no haya sido
respetada una resolución judicial, ante el Tribunal que la
dictó, con el objetivo de obtener orden judicial, para que
la fuerza pública haga cumplir, por la fuerza si es
preciso, la mencionada resolución."

La creación de un Tribunal Constitucional en
Cuba, según mi criterio, es la forma más efectiva
para resolver, por vía judicial, los problemas que se
puedan presentar en esta materia. Dicho órgano debe estar
regulado por nuestra Constitución y ser un elemento
especialmente protegido en la cláusula de
reforma.

Un capítulo de nuestra Carta Fundamental se
dedicaría a su regulación general, aunque
posteriormente se apruebe una Ley para ampliar su
normativa.

El primer artículo podría referirse a que:
"El Tribunal Constitucional es un órgano autónomo e
independiente de los tribunales ordinarios de justicia y de
cualquier otro órgano del Estado, pues posee igual rango y
jerarquía que la Asamblea Nacional del Poder
Popular."

El segundo artículo podría regular lo
referente a su integración y al procedimiento de
elección, estableciendo que: "El Tribunal Constitucional
estará integrado por 15 jueces, de los cuales 9
serán profesionales, combinando la presencia de profesores
universitarios y operadores del Derecho, y 6 serán legos.
Sus miembros serán electos por un período de 6
años y se renovarán por terceras partes cada tres
años. Ningún juez constitucional podrá ser
electo por dos períodos consecutivos.

La postulación y nominación de los jueces
profesionales será realizada por todos los juristas del
país y su elección será popular. Los jueces
legos serán postulados y nominados a través de los
Consejos Populares creados en todo el país y su
elección también será popular."

Para divulgar la preparación y trayectoria de los
nominados, además de los métodos
tradicionales de ubicar biografías en lugares
concurridos, también deberán ser utilizados los
medios de difusión masiva, dedicando espacios en la
prensa, la radio y
la
televisión, para hacer entrevistas y
responder preguntas del pueblo, lo cual ayudará a que la
población conozca mejor a las personas por las que
emitirá su voto y a que el proceso eleccionario sea
más democrático.

Un tercer artículo podría regular las
especiales condiciones que deben poseer los juristas que aspiran
a convertirse en jueces constitucionales, estableciendo que: "Los
jueces constitucionales deben poseer los requisitos especiales
siguientes:

1. Un doctorado en Derecho Constitucional,
2. Al menos 5 años de experiencia en el ejercicio
   de la profesión, y
3. No pertenecer a ningún otro órgano del
   Estado."

El cuarto artículo podría referirse a las
funciones que desempeñará este órgano, lo
cual podría quedar regulado de la siguiente manera: "El
Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el
territorio de la República de Cuba y de forma general es
competente para conocer:

1. Del Recurso contra Defensoría,
2. Del Recurso de Amparo Constitucional,
3. De la Acción de cumplimiento
   constitucional,
4. De la cuestión de
   constitucionalidad,
5. Del Recurso de constitucionalidad,
6. De la Acción Pública,
7. Del recurso de petición de
   interpretación, y
8. Cualquier otra que disponga la Ley."

La Ley desarrolladora de la normativa del Tribunal
Constitucional deberá ser más amplia y
específica, incluso la regulación constitucional
puede ampliarse o restringirse un poco, pues esto son solo
algunos elementos primarios, los cuales necesitan ser ampliados y
complementados, pero constituyen premisas básicas a la
hora de crear una jurisdicción constitucional en Cuba, la
cual contribuiría sobremanera a perfeccionar nuestro
sistema democrático y socialista, ya que el hombre solo
puede ser lo esencial si él se siente centro y
protagonista de la construcción de su sistema, lo cual solo se
logra participando y haciendo uso de los mecanismos que le
permiten que sus decisiones sean tomadas en cuenta con
carácter obligatorio.

Conclusiones

Si bien es cierto que la existencia de los derechos
humanos es independiente de su regulación normativa, no
cabe dudas de que la protección jurídica de
éstos juega un papel decisivo como primera garantía
necesaria para su disfrute. Dentro de estas garantías
toman especial relevancia los recursos ante los tribunales
ordinarios y especialmente ante los tribunales constitucionales,
por constituir vías rápidas y efectivas de
defensa.

La regulación constitucional cubana de los
derechos humanos es dispersa, poco clara y hasta cierto punto
limitada, las garantías reconocidas son escasas y
aisladas, y las que podemos encontrar en las normas infra
constitucionales, resultan insuficientes, por lo que consideramos
necesario introducir reformas que perfeccionen estas
deficiencias.

Mi propuesta de crear una jurisdicción
constitucional para Cuba pudiera parecer utópica, sobre
todo si partimos de la gran transformación jurídica
que encierra, pues se necesita desde una modificación
constitucional con procedimiento agravado, (o una nueva
Constitución) hasta una nueva Ley que regule todo lo
referente al Tribunal Constitucional, pasando por cambios en las
leyes de los tribunales, la Fiscalía, la electoral, entre
otras. Sin embargo, a mi entender, esto no es lo más
complicado, lo realmente difícil es lograr la voluntad
política que todos estos cambios requieren, es importante
que tomemos conciencia de las deficiencias que posee nuestra
regulación y de la necesidad urgente de
modificarla.

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Autora:

Lic. Liana Simón Otero

Breve currículo: Graduada en Derecho por
la Universidad de Pinar del Río, Cuba, en el mes de julio
del año 2007. Actualmente Especialista jurídica de
la Dirección de Derecho Inmobiliario de la provincia de
Pinar del Río, y Profesora Adjunta de la Universidad de
Pinar del Río. Ha participado, entre otros, en los
siguientes eventos
científicos internacionales: el II, III y IV Seminarios en
el Caribe Derecho Romano
y Latinidad: Identidad e
Integración Latinoamericana y Caribeña, el XV
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, el IV Encuentro
Internacional: Constitución Democracia y
Sistemas Políticos y el Evento Internacional
JURISCUBA.

Además posee artículos publicados en
diferentes sitios, entre los que se encuentran: las Memorias del
II Seminario en el Caribe Derecho Romano y Latinidad: Identidad e
Integración Latinoamericana y Caribeña, editadas en
formato papel en México, en el año 2005, por la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
(México), la Facoltá di Giurisprudenza della
Universitá di Sassari (Italia) y la Universidad de Pinar
del Río (Cuba); las Memorias del II Seminario en el Caribe
Derecho Romano y Latinidad: Identidad e Integración
Latinoamericana y Caribeña, editadas en formato papel en
Italia, en el año 2006, por la Facoltá di
Giurisprudenza della Universitá di Sassari (Italia), la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
(México) y la Universidad de Pinar del Río (Cuba);
las Memorias del III Seminario en el Caribe Derecho Romano y
Latinidad: Identidad e Integración Latinoamericana y
Caribeña, editadas en formato papel en la Facoltá
di Giurisprudenza della Universitá di Sassari (Italia);
las Memorias del III Seminario en el Caribe Derecho Romano y
Latinidad: Identidad e Integración Latinoamericana y
Caribeña, editadas en formato digital en Cuba por la
Universidad de Pinar del Río; en la Revista Digital
Italiana No.
5 (2006), Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e
Tradizione Romana, ISSN 1825-0300, http://www.dirittoestoria.it, en el año
2006; en la Revista Digital Española Revista General de
Derecho Romano No.7 de 2006, y No. 7 de 2007, http://www.iustel.com
la que está referada en el sistema de indexación
internacional LATINDEX; en las Memorias del Evento Internacional
JURISCUBA 2005; y en las Memorias del IV Encuentro Internacional:
Constitución Democracia y Sistemas
Políticos.